El TSJC confirma la infracción sancionada por el Gobierno regional, pero reconoce una única estrategia comercial y en vez de imponer 18 sanciones por valor de 81.000 euros, cree que merece una tan sólo una de 4.500.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha sancionado a una gran superficie comercial por vender a pérdida, esto es, por debajo del precio de adquisición según factura, un total de 18 productos lácteos en los dos centros que esta compañía tiene en Santander.El tribunal confirma de esta forma la infracción que fue advertida por la Dirección General de Comercio y Consumo del Gobierno regional.Sin embargo, admite en parte el recurso promovido por la superficie comercial y, en vez de imponer 18 sanciones, como hizo el Ejecutivo regional, reconoce que se trata de una única estrategia comercial que merece una única sanción.En junio de 2010, la Dirección General de Comercio y Consumo visitó los dos centros comerciales que esta marca tiene en Santander y detectó que de los 34 productos lácteos analizados, en 18 de ellos se había incurrido en venta a pérdida.Por este motivo, estas conductas se consideraron constitutivas de 18 infracciones graves y fueron sancionadas en su grado máximo, en atención al número de trabajadores de la empresa y a su facturación –cerca de 7.900 millones de euros en 2011, tal y como se expone en la sentencia.La empresa decidió recurrir en alzada la sanción de 81.000 euros, correspondiente a 4.500 euros por cada una de las 18 infracciones cometidas, que le impuso el Ejecutivo regional en febrero de 2012, pero éste desestimó el recurso.Finalmente, en julio de 2013 la empresa interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia, alegando, entre otros motivos, que los precios se fijaron “por la necesidad de alinearlos con los de otros competidores”, al tiempo que entendía la cuantía de la sanción suponía una “vulneración del principio de proporcionalidad”.No justificado que quisiera igualar el precio de los competidoresLa Sala considera, en su sentencia, que “la conducta de la recurrente es plenamente típica”, esto es, se encuadra en lo que la legislación denomina como venta a pérdida: aplicar un precio a un producto “inferior al de adquisición según factura”.Entiende la Sala que no tiene validez la justificación de la empresa acerca de que trataba de igualar el precio de sus competidores, ya que alude a una compañía que no tiene sedes en Santander y a otra cuyo supermercado se encuentra lejos de los establecimientos de la sancionada y con quien sólo iguala el precio en un producto.“No parece asumible, lógico ni entendible desde perspectiva alguna que se venda a pérdida ese producto cuando el competidor se encuentra situado a una distancia tan elevada que determina la práctica inexistencia de clientes comunes por los que competir”, añade la resolución.Una única estrategia comercialLa Sala reconoce, por tanto, la ilicitud de la conducta de la empresa, si bien no confirma la sanción impuesta por el Ejecutivo regional. Entienden los magistrados que no se pueden imponer 18 sanciones cuando “la acción decisiva, dirigida a acordar la realización de la citada estrategia comercial, es una”.“El dolo abarca la realización de todas las conductas, en los dos centros comerciales, y por lo tanto esta unidad de acción nos supone que sólo entendamos la existencia de una infracción”, señala la sentencia.Y continúa: “Encontramos idéntico sujeto activo, pasivo, identidad de hecho, identidad de fundamento…, es decir, una única voluntad que da lugar a apreciar una única conducta típica”.Por último, la Sala rechaza la falta de proporcionalidad en la sanción a la que aludía la empresa.Considera que “la administración ha tenido en cuenta parámetros objetivos para graduarla en grado superior, y dentro del tramo de 3.000 a 6.000 euros ha impuesto 4.500”.Esos parámetros son el volumen de negocio de la empresa en 2011 -7.900 millones de euros-, que los hechos se cometieron en dos centros diferentes, en relación a 18 referencias distintas y “afectando a un producto tan importante como la leche”.Por todo ello, la Sala entiende que “sin lesión a la proporcionalidad, la sanción impuesta en su grado máximo resulta conforme a Derecho”.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANTABRIASALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVOS E N T E N C I AIlmo. Sr. PresidenteDon Rafael Losada ArmadáIlmas. Sras. Magistradas:Doña Clara Penín AlegreDoña María Esther Castanedo García────────────────────────────────────En la ciudad de Santander, a dieciocho de junio de dos mil catorce.La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recurso ordinario número 231/13, interpuesto por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A., parte representada por el Procurador Sr. Cuevas Íñigo y defendida por el Letrado Sr. Fernández Rancaño, contra el Acuerdo de fecha 17 de mayo de 2013, de la Directora General de Comercio y Consumo de Cantabria y la Resolución de 13 de febrero de 2012 del Consejero de Innovación, Industria y Consumo, siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria, representado y defendido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.La cuantía del recurso quedó fijada en 81.000 euros.Es Ponente la Ilma. Sra. Doña María Esther Castanedo García, quien expresa el parecer de la Sala.ANTECEDENTES DE HECHOPRIMERO: El recurso se interpuso el día 29 de julio de 2013 contra:1º.- el Acuerdo de fecha 17 de mayo de 2013, de la Directora General de Comercio y Consumo de Cantabria, que supone desestimación del recurso de alzada presentado contra la siguiente.2º.- la Resolución de 13 de febrero de 2012 del Consejero de Innovación, Industria y Consumo, por el que se resuelve imponer a la recurrente la sanción global de 81.000 euros, correspondientes a 4.500 euros por cada una de las dieciocho infracciones cometidas.SEGUNDO: En su escrito de demanda, la parte actora interesa de la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso anule las resoluciones impugnadas o, en su defecto, se declare que los hechos imputados son constitutivos de una única infracción administrativa y subsidiariamente, se minore la sanción la mínimo previsto de 3.000 euros por cada una de las dieciocho infracciones imputadas.TERCERO: En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la Sala la desestimación del recurso, por ser conforme a Derecho el acto administrativo que se impugna.CUARTO: Habiéndose unido a los autos, además del expediente administrativo, los documentos acompañados por la demanda y evacuados los correspondientes escritos de conclusiones se señaló fecha para la deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 28 de mayo de 2014, en que efectivamente se deliberó, votó y falló.FUNDAMENTOS DE DERECHOPRIMERO: Es objeto del presente recurso la impugnación del Acuerdo de fecha 17 de mayo de 2013, de la Directora General de Comercio y Consumo de Cantabria y la Resolución de 13 de febrero de 2012 del Consejero de Innovación, Industria y Consumo.Los presentes autos traen causa de los siguientes hechos:1º.- El 21 de junio de 2010, la Inspección de la Dirección general de Comercio y Consumo del Gobierno de Cantabria, giró visita a los dos centros comerciales Carrefour de Santander (Peñacastillo y el Alisal), iniciando un procedimiento sancionador por los hechos relativos a los precios de 34 productos lácteos.2º.- El procedimiento concluyó entendiendo que en 18 productos de los 34 analizados se había incurrido en la práctica comercial ilícita de “venta a pérdida”, por lo que se consideraron cometidas 18 infracciones graves que fueron sancionadas en su grado máximo en atención a la facturación y el número de trabajadores de la empresa.El recurrente alega que la resolución es contraria a derecho por los siguientes motivos:1º.- Su actividad no fue contraria a lo previsto en el artículo 73.c) de la ley 1/2002 de Comercio en Cantabria.2º.- Incorrecta interpretación, por la administración, del artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista.3º.- Doctrina del TUE sobre la “venta a pérdida”.4º.- los precios de los productos se fijaron por la necesidad de alinearlos con los de los competidores.5º.- Vulneración del principio nom bis in idem.6º.- Existencia, a lo sumo, de una sola infracción continuada.7º.- Vulneración del principio de proporcionalidad.8º.- incorrecta aplicación de la circunstancia agravante en la sanción.Por la Administración de Cantabria se alega:1º.- Interpretación de la conducta de la recurrente de conformidad con lo establecido en la Ley de Competencia Desleal, en su artículo 17.2º.- Falta de comunicación, por la recurrente, de su intención de “alinearse con los competidores en el precio de la leche”.3º.- Correcta tipificación de los hechos, generando cada uno de ellos una infracción diferenciada.4º.- Correcta imposición de la sanción en su grado máximo.SEGUNDO: Por lo que se refiere a los motivos de impugnación relativos a la tipicidad de la conducta de la recurrente:El artículo 73.C de la ley de Comercio de Cantabria, establece la infracción grave imputada a la recurrente por cometer las infracciones descritas en el artículo 13 de la misma Ley, que dice: Artículo 13 Prohibición de la venta con pérdida: 1. No se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos III y IV del Título III de la presente Ley, a menos que, quien las realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, y lo comunique, al menos con una antelación de veinticuatro horas a la aplicación del precio correspondiente, a la Administración competente en materia comercial o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización. En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre competencia desleal. 2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación”.Se trata de una actividad descrita tal y como viene recogida en el artículo 14 de la ley de comercio minorista, que dice: “ prohibición de la venta con pérdida 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización. En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación”.Tal y como pone de manifiesto la STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 21 mayo 2003 remitiéndose a la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia Castilla-La Mancha, de 28 de febrero de 2001: “la Ley de Ordenación del Comercio Minorista muestra una preocupación por acotar la noción de venta con pérdida, delimitándola de manera muy precisa, asegurando que no pueda diluirse con prácticas comerciales habituales en los sectores de la venta y distribución realizada de manera masiva o por grandes empresas que pueden beneficiarse de su posición en el mercado para eliminar a otros competidores, ya que pueden negociar – cuando no imponer- a los proveedores condiciones más beneficiosas desde el punto de vista del beneficio empresarial. De esta forma el apartado segundo del artículo 14 establece claramente que a los efectos señalados en el apartado anterior, “se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.”. Delimitación positiva y negativa que a la vez impide que puedan tomarse en consideración las alegaciones de la actora en nuestro caso ya que a la vista de las facturas obrantes en el expediente administrativo en los folios 82 y siguientes, la conducta de la recurrente es plenamente típica.Por otro lado tampoco la postura de la contestación a la demanda puede ser acogida plenamente, ya que tal y como establece la STSJ Cataluña Sala de lo Contencioso-Administrativo de 11 julio 2013: “Tampoco puede admitirse que la prohibición de las ventas a pérdida sólo pueda sancionarse cuando concurran, asimismo, las circunstancias que contempla el artículo 17 de la Ley 3/1991, de Competencia Desleal. En efecto, el hecho de que el artículo 14 de la Ley de Ordenación del Comercio Minorista disponga que «en todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal » no supone que deban concurrir conjuntamente los elementos contemplados en una y otra ley. Cada una de éstas tiene su propio ámbito de aplicación, sus requisitos específicos y sus distintas consecuencias. Basta constatar, en este sentido, que la Ley de Competencia Desleal no contiene un régimen sancionador administrativo, sino que contempla el ejercicio de acciones ante el Juez civil en el caso de incumplimiento de sus previsiones. Por el contrario, la Ley de Ordenación del Comercio Minorista prevé la imposición de sanciones a los infractores. En consecuencia, carece de amparo legal la exigencia de que éstos últimos deban, además de cometer una infracción prevista en la Ley 7/1996, incurrir en alguna de las conductas constitutivas de competencia desleal en materia de ventas realizadas bajo coste «… a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar significativamente sus ventas» (artículo 14 Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista)”.En conclusión, y sin acoger plenamente los argumentos de la administración, como acabamos de señalar, la conducta de la demandante debe ser considerada típica, por los siguientes motivos:1º.- Realiza la conducta descrita relativa a “el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura”.2º.- Realiza la conducta en dos centros comerciales distintos y con respecto a dieciocho productos lácteos diferentes.3º.- Decaen sus causas de justificación, la primera relativa a que trataba de igualar en el precio a sus consumidores, ya que sólo justifica este dato con tres productos (páginas 72 y siguientes del expediente). La segunda causa de justificación es la relativa a los competidores que trata de igualar, se refiere a Alcampo que es una superficie que no tiene establecimientos abiertos al público en Santander, y por lo tanto no es competidora, y a Eroski, cuyos supermercados están lejos de los de Carrefour, y con quien sólo iguala el precio en un producto. Sobre esta base, no parece asumible, lógico ni entendible desde perspectiva alguna – ya sea la del propio empresario que trata de mejorar los precios de un competidor directo o la del consumidor que puede modificar su lugar de compra por la mejora de precio significativa en un producto – que se venda a pérdida ese producto cuando el competidor se encuentra situado a una distancia tan elevada que determina la práctica inexistencia de clientes comunes por los que competir.4º.- Se trata de una estrategia comercial conjunta para todos los productos lácteos de las dos grandes superficies de la cadena Carrefour en Santander, dirigida a captar clientela a través de la bajada de precios de una producto de consumo diario y básico, realizando ventas con pérdida.TERCERO: En lo relativo a los otros motivos relacionados con el número de infracciones cometidas por la recurrente: Es claro que la acción decisiva, dirigida a acordar la realización de la citada estrategia comercial es una. Que hay unidad de acto a la hora de realizar la bajada de precios, con unidad de intención. El dolo abarca la realización de todas las conductas, en los dos centros comerciales, y por lo tanto esta unidad de acción nos supone que sólo entendamos la existencia de una infracción. Encontramos idéntico sujeto activo, pasivo, identidad de hecho, identidad de fundamento… es decir, una única voluntad que da lugar a apreciar una única conducta típica.De hecho, la prohibición contenida en el artículo 13.1º de la Ley de Cantabria, es: “No se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida”. Por lo que se entiende que la acción engloba todas las ventas a pérdida existentes. Sin perjuicio de que la definición de la conducta típica se realice en singular en el apartado siguiente, tal y como alega el Gobierno de Cantabria, ya que lo que aquí se esta ejecutando, es una figura típica del derecho penal, que es la ejecución de un plan preconcebido, en el que con unidad temporal, o aprovechando idéntica ocasión, se realiza la estrategia comercial ilícita afectando a distintos productos.CUARTO: En lo relativo a la graduación de la sanción: es claro que la administración ha tenido en cuenta parámetros objetivos para graduarla en grado superior, y, dentro del tramo de 3.000, 01 euros a 6.0000 euros, ha impuesto la cuantía de 4.500 euros de sanción. Tales parámetros son los que fundamentan la resolución sancionadora, en el fundamento sexto, cuando fija el volumen de negocio de la sancionada para el año 2011 en 7.897.178.000.00 euros, sin que esta cifra haya sido contestada o contradicha por la demandante. Además, los hechos se cometieron en dos centros diferentes, afectando a un producto tan importante como la leche, en relación a 18 diferente productos lácteos, por lo que concurren las circunstancias que relaciona el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 y que determinan que, en este caso y sin lesión a la proporcionalidad, la sanción impuesta en su grado máximo resulta conforme a Derecho, en idénticos términos se ha pronunciado la reciente STS Sala 3ª de 21 marzo 2014.QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no procede la condena expresa en costas, al estimarse parcialmente la demanda.F A L L A M O SEstimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido por CENTROS COMERCIALES CARREFOUR, S.A. contra el Acuerdo de fecha 17 de mayo de 2013, de la Directora General de Comercio y Consumo de Cantabria y la Resolución de 13 de febrero de 2012 del Consejero de Innovación, Industria y Consumo, siendo parte demandada el Gobierno de Cantabria y resolvemos que los hechos de los que traen causa los presentes autos son constitutivos de una sola infracción que debe ser sancionada con la multa de 4.500 euros, sin expresa condena en costas.Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
